Ф. Савиньи называет три случая фикции, связанные с исполнением обязательства, когда неисполненное признается исполненным. Третий случай для современного права не имеет значения, так как связан с освобождением раба из рабства. Но два остальных случая не потеряли актуальность и в настоящее время.
А, Условие считается выполненным, когда тот, кому его выполнение должно было дать выгоду, добровольно отказывается от этого.
В. Условие считается выполненным, если его выполнению препятствует то лицо, которое получит выгоду из невыполнения [50].
Ф. Савиньи называет еще один случай, который он назвал «фиктивное волеизъявление». Как он пишет, «фиктивное волеизъявление» встречается в следующих случаях. Если необходимо вести судебную тяжбу за отсутствующее лицо, то вместо него в качестве фиктивных прокураторов могут выступать его дети, родители, братья, зятья, вольноотпущенники, равным образом муж вместо жены. Сюда же относятся все случаи молчаливого залогового права» [51].
Эти случаи, правда, к фикциям отношения не имеют и, кроме того, в настоящее время потеряли актуальность. Их заменили другие институты (представительство, доверенность и т.д.).
д) фикции, искусственно конструирующие субъект гражданского права: конструкция юридического лица; конструкция правового статуса наследственного имущества до принятия наследства, что является рецепцией римского права, где он была известна под названием «лежачего наследства» (hereditas jacens) [52].
Теория фикций начала развиваться в Средние века именно с определения папой римским Иннокентием IV юридического лица как корпорации, существующей лишь в человеческом воображении, в качестве фикции (persona ficta). Большинство исследователей полагает, что этим заявлением Иннокентий IV фактически заложил основу для основания теории о юридическом лице, известной современной юридической науке как «теория фикции». Указанная теория получила широкое развитие в Новейшее время [53].
Ф. Савиньи писал:
«Выше правоспособность была представлена как совпадающая с понятием отдельного человека. Теперь мы рассмотрим ее как распространенную на искусственные, предположенные благодаря фикции субъекты. Подобный субъект мы называем «юридическим лицом», т.е. лицом, которое допускается в юридических целях. И наряду с отдельным человеком мы усматриваем носителя правоотношений также и в нем». В то же время Ф. Савиньи предлагает для юридического лица ограниченную, по сравнению с физическим лицом, дееспособность:
Во-первых, «только отношения частного права будут являться тем, к чему может относиться искусственная способность юридического лица»;
«Вторым, не менее значимым ограничением понятия юридического лица является ограничение имущественными отношениями, благодаря чему, таким образом, исключается семья» [54].
2. В литературе также широко распространена классификация фикций по способу регулирования на положительные (признающие реально несуществующие обстоятельства существующими) и отрицательные (отрицающие реально существующие обстоятельства):
Эта классификация берет начало в римском праве.
Претор (высшая судейская должность в Древнем Риме) мог предписать судье действовать так, как если бы какой-либо факт, не имевший места в действительности, был налицо, или наоборот - как если бы действительный факт не имел места. В первом случае говорят о положительной фикции, во втором - об отрицательной. Фикция (fictio) - важнейший инструмент претора по совершенствованию позитивного права (fliuvare ius civile). Наиболее древний случай - предоставление цивильных исков для защиты от правонарушения (ex delicto), если одной из сторон в отношении был чужестранец (peregrinus), на которых эти иски не распространялись. В этом случае в формулу вставлялась фикция «si civis ronanis esset» …(«Если бы он был римским гражданином…») [55].
В п. 3 ст. 150 ГК содержатся обе подгруппы фикций.
«Если наступлению условий недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие считается наступившим». Здесь налицо положительная фикция: ненаступившее условие считать наступившим.
«Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим». Здесь мы имеем дело с отрицательной фикцией: наступившее условие считать ненаступившим.
Обязательственное право содержит множество примеров фикций данного вида. Так, в соответствии с п. 3 ст. 365 ГК, если обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, то должник не считается просрочившим (отрицательная фикция). А кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п. 1. ст. 366 ГК).
3. Из распространенных классификаций по отраслям права интереса заслуживает только деление фикций на материальные и процессуальные.
4. Определенного внимания заслуживает классификация фикций на прямые и косвенные.
Прямая фикция закрепляется, как правило, с помощью слов «считается», «не считается», «не учитывается» и др. (акцепт не считается опоздавшим, договор считается заключенным и т.п.). Косвенная фикция выводится из текста нормативного правового акта путем его толкования.
5. Еще одна классификация заслуживает внимания: деление фикций на публичные и частные.
6. Опережающие (признающие существующими обстоятельства до того, как они стали существовать) и запаздывающие (если они возникли позже, чем это было в действительности).
Эти фикции используются при регулировании сроков в гражданском праве.
Опережающие фикции закреплены, например, в п. 3 ст. 174 ГК (если окончание срока, исчисляемого месяцами, приходится на месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день месяца) например, не 30 июня, а 29 июня.
Запаздывающие фикции закреплены, например, в ст. 175 ГК (если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день). Другой пример: если к моменту заключения договора об отчуждении вещи она уже находится во владении приобретателя, вещь признается переданной ему с этого момента, т.е. с момента заключения договора (п. 2 ст. 239 ГК).
В литературе предлагается деление фикций на позитивные (имманентные закону) и негативные (антиподы закона). К негативным фикциям относят фиктивные нормы, фиктивные состояния, фиктивные действия и т.д. [56].
Эта классификация не имеет права на существование. В повседневной жизни к понятию «фикция» сложилось негативное отношение именно ввиду отождествления ее с фиктивными явлениями, имеющими отрицательное значение (фиктивными состояниями, фиктивными действиями и фиктивными нормами). Фиктивные состояния (например, фиктивный брак, фиктивный развод, фиктивное усыновление) и фиктивные действия, направленные на обретение фиктивных состояний (например, предъявление фиктивных документов, использование фиктивных денег) имеют своей целью обход закона для удовлетворения своих интересов, противоречащих интересам общества и государства. А фиктивные нормы - это нормы, не реализующиеся на практике ввиду неправильного отражения в них действительности либо отсутствия правовых механизмов их реализации в законодательстве [57].
Все это не имеет отношения к понятию «фикция». Норма, если речь идет о норме права, не может быть фиктивной. Она может быть необоснованной, несправедливой, но никак не фиктивной. Данное понятие здесь просто неприменимо.
Интересно, что выросло целое направление вокруг понятия «фиктивная норма». Ее определяют как норму, не соответствующую потребностям общества, результат неточных, неполных знаний, непонимания целей и задач, дикого лоббирования, отстаивающего узкокорпоративные интересы и т.п. [58]. Возникает вопрос: кто оценивает, является норма фиктивной или нет? К. К. Панько, О. А. Курсова или В. Н.Пяткин? Ибо больше некому. Ни один государственный орган не возьмет на себя эту ответственность. Да и ни один государственный орган не вправе этого делать.
В Казахстане минимум половина законов гражданско-правового цикла, которые принимаются Парламентом в последние годы, не соответствуют потребностям общества, являются результатом дикого лоббирования, отстаивающего ведомственные интересы в ущерб государственным [59]. Однако никому в голову не придет назвать эти нормы «фиктивными». Это не фиктивные, а вполне реальные нормы, оказывающие свое разрушительное воздействие на общественные отношения.
Фиктивное состояние (фиктивный брак, фиктивный развод, фиктивное усыновление) и фиктивные действия (например, предъявление фиктивных документов, использование фиктивных денег) имеют своей целью обход закона. Фиктивное действие с юридической точки зрения - это мнимая сделка. Мнимая сделка - это юридический факт, а фикция - это норма права.
К признанию такого рода явления фикциями всегда было отрицательное отношение. Можно привести несколько ссылок разных лет.
«В случаях притворных сделок в тесном смысле правильнее говорить об обмане, а не о фикции…О фикции можно говорить лишь тогда, когда вымысел допускается всеми и когда никто на этот счет не обманывается» [60].
Подобные ошибки (смешение различных смыслов категории «фикция») допускали и немецкие правоведы. Так, Ф. Прингсхайм говорил о делении фикций на «скрывающие, утаивающие» и «явные», при этом под первыми подразумевались такие порождения практики как фиктивные сделки и т. п., а под вторыми понимался применимый законодателем правовой инструмент. Как отмечает А.М. Ширвиндт, «этот подход, не нашедший поддержки в литературе, представляется порочным не столько потому, что фикция в отличие от «фиктивных сделок» не предполагает создания видимости того или иного фактического состава, сколько потому, что для всех форм фикции, в том числе и для фикции «скрывающей», в равной мере свойственно сознательное (а не основанное на обмане, заблуждении) сообщение одному факту значения другого [61].
Иногда, помимо классической фикции, выделяют «фикции в праве», когда один закон противоречит другому (война законов в широком спектре данной метафоры) [62]. На мой, взгляд, здесь элементарно смешиваются фикции и коллизии в праве.
Соотношение фикции и презумпции
У юридических презумпций и юридических фикций настолько много общего, что порой их трудно различить. Дело в том, что в основе фикции может лежать предположение. Но если это предположение является несуществующим, то это фикция, если оно существует, это презумпция.
Д. И. Мейер оставил нам понимание презумпции и фикции и основные различия между ними. Он писал, что «юридический быт знакомит нас также с уклонениями от нормального порядка: определения, рассчитанные на известные факты, получают силу, хотя последних мы не усматриваем. К таким уклонениям относят следующие случаи:
1) Вымышленное существование факта, о котором известно, что он вовсе не существует или существует в другом виде: принадлежат сюда так называемые вымыслы права - fictiones juris.
2) Существование факта не раскрыто с несомненностью, но оно более или менее вероятно и потому предполагается, и относящиеся к нему определения идут в ход: здесь заключение о факте называется предположением, praesumptio» [63].
Предпринимаемые в научной литературе попытки провести четкую грань между презумпциями и фикциями не всегда могут быть признаны успешными. Например, З.М. Черниловский полагает: «В то время как презумпции имеют дело с вероятностными категориями, которым придается значение действительных..., юридическая фикция признает за действительное то, что на самом деле может быть ложным»[64]. Но такая оценка не убеждает: и вероятностное явление, презюмируемое как действительное, может быть ложным, а ложное явление, признаваемое фикцией, может оказаться действительным [65]. К этому можно добавить, что и понятия «истинное/ложное» к юридическим фикциям неприменимо.
Как отметил А.Г. Диденко, презумпции схожи с фикциями в том отношении, что и те и другие основываются на предположении. Главное же различие между ними состоит в том, что при установлении фикции существующим предполагается заведомо не существующий факт, а при установлении презумпции предполагается существующим факт, относительно которого неизвестно, имеет ли он место в данном конкретном случае [66].
В. А. Кучинский выделяет следующие отличия фикции от презумпции:
- презумпция представляет собой юридическое предположение, что определенные факты имели место, пока не будет доказано обратное, а фикция - это юридическое утверждение об обязанности признать факты установленными;
- правовые презумпции с точки зрения их реализации самодостаточны (будучи закрепленными в правовых нормах они применяются при рассмотрении юридических дел без особого подтверждения, без доказывания), юридические же фикции в каждом конкретном случае нуждаются в особом процессуальном оформлении, в подтверждающих их правоприменительных актах [67].
На мой взгляд, есть достоверный критерий отграничения презумпции от фикции. Если сходные факты ранее имели место, - это презумпция. Если таких фактов ранее не было, - это фикция.
Различие между правовыми презумпциями и фикциями относится к характеру их образования. Правовые презумпции представляют собой нормативное закрепление того порядка отношений, который признается обычным, постоянным, нормальным и обладающим поэтому максимально высокой степенью вероятности. Закрепляемое же фикциями положение формулируется самим законодателем и признается существующим.
[1] См.: Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях. Казань, 1854 // Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 98-121.
[2] См.: Ойгензихт В. А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе: Издательство Ирфон, 1976. 190 с. Не так давно она была переиздана в составе книги: Ойгензихт В. А. Избранные труды. Душанбе: Типография ТНУ, 2019. С. 157-254.
[3] См.: Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.-Л., 1948; Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974; Кузнецова О. А. Презумпции в гражданском праве. СПб., 2004; Мосин С. А. Презумпции и принципы в конституционном праве Российской Федерации. М., 2009; Сериков Ю. А. Презумпции в гражданском судопроизводстве / науч. ред. В.В. Ярков. М., 2012; Булаевский Б. А. Вопросы общей теории презумпций. М., 2012; Его же. Презумпции как средства правовой охраны интересов участников гражданских правоотношений: монография. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ: ИНФРА-М, 2014.
[4] См.: Диденко А.Г. Фикции и презумпции в гражданском праве // Диденко А.Г. Избранное / Сост. Е. В. Нестерова. М.: Статут, 2019.С. 138-152.
[5] См. исследование по этому вопросу: Садовая Г. А. Понятие и признаки презумпций // Северо-Кавказский юридический вестник. 2011. № 2. С. 79.
[6] См.: Крашенинникова Н. А., Крашенинников Р. А. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. М., 2004. Том 1.
[7]. См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 98.
[8] См.: Ойгензихт В.А. Понятие гражданско-правовой презумпции // Советское государство и право. 1985. № 10. С. 20.
[9]. См.: Бабаев В.К. Теория современного советского права. Фрагменты лекций и схемы. Н. Новгород, 1991. С. 91.
[10] О специализированных (объединительных) нормах права см.: Сулейменов М. К. Нормы права: понятие, структура и виды // https//online.zakon.kz/Document/?doc_id=39786993
[11] См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 13.
[12] См. Булаевский Б.А. К вопросу о понятии презумпций в праве // Журнал российского права. 2010. № 3. С. 63-71; Каминская В.И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.: 1948. С. 3.
[13] См.: Зуев Ю. Г. Уголовно-правовые презумпции: понятие, признаки и виды // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 126; Шугрина Е. С. Техника юридического письма. М., 2001. С. 27.
[14] См.: Кузнецова О. А. Специализированные нормы российского гражданского права теоретические проблемы. Автореф. дисс….доктора юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 26.
[15] См.: Бронникова М. Н. Гражданско-правовая презумпция по российскому законодательству: содержание, правовые формы и применение. Автореф. дисс….канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 8; Самсонов А. П. Презумпции права в современной правовой политике России: теоретико-правовой аспект. Автореф. дисс….канд. юрид. наук. Тамбов, 2009. С. 17.
[16]. См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М.: Изд. Юрид. литература, 1961. С. 263.
[17] См. Диденко А. Г. Указ. соч. С. 146-147.
[18] См.: Штутин Я.Л. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. М., 1963. С. 98.
[19] См. например: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 86-121.
[20] См.: Булаевский Б.А. Презумпции как средства правовой охраны интересов участников гражданских правоотношений: Монография. М.: Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ: ИНФРА-М, 2014. С. 43-55.
[21] См.: Кузнецова О. А. Презумпции в российском гражданском праве. Пермь. 2002. С. 152.
[22] См.: Кругликов Л. Л. Горячев И. Н. О естественных презумпциях в праве. Выступление на круглом столе // Юридическая техника. 2012. № 6. С. 244.
[23] См.: Там же.
[24] См., например: Федотов А. В. Понятие и классификация доказательственных презумпций // Журнал российского права. 2001. № 4. С. 52; Зацепина О.Е.. Классификация правовых презумпций // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 2 (87). С. 80-87.
[25] См.: Ойгензихт В. А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе: Ифрон, 1976. С. 20.
[26] См.: Калиновский К. Б., Смирнов А. В. Презумпции в уголовном процессе // Российское правосудие. 2008. № 4. С. 68.
[27] См.: Кузнецова О. А. Презумпции в гражданском праве. СПб: Юрид.центрПресс, 2004.С. 127-129.
[28] См.: Диденко А. Г. Катехизис цивилистических понятий. Понятие и значение добросовестности и справедливости. Понятие права // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31978231
[29]. См.: Сулейменов М.К. Гражданское право Республики Казахстан: опыт теоретического исследования. Том 2 / М.К. Сулейменов. Часть 2. Теоретическая. Раздел 1. Общие проблемы гражданского права. Алматы, 2016. С. 562-564.
[30]. См. Черниловский З.М. Римское частное право: Элементарный курс. М.: Новый Юрист, 1997. С. 6.
[31] См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997. С. 30-31.
[32] См.: Институции Юстиниана. Пер. с латинского. Д. Расснера. Под ред. Л. Л. Кофанова, В.А. Томсинова. (Серия «Памятники римского права»). М.: Зерцало, 1998. С.39.
[33] См.: Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве. М.: Статут, 2013. С. 103.
[34] См.: Институции Юстиниана. Пер. с латинского. Д. Расснера. Под ред. Л. Л. Кофанова, В.А. Томсинова. (Серия «Памятники римского права»). М.: Зерцало, 1998. С. 45.
[35] Сapitis deminutio - «гражданская смерть», потеря гражданской дееспособности.
[36] См.: Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права: В 8 т. Т. II / Пер. с нем. Г. Жигулина; Под ред. О. Кутеладзе, В. Зубаря. М.: Статут; Одесса: Центр исследования права им. Савиньи, 2012. C. 94.
[37] См.: Васильев А. А, Зацепина О. Е.. Презумпции и фикции как элементы текста нормативно-правового акта // Юрислингвистика. 2017. № 6. С. 19-30.
[38] См.: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 28.
[39] См. Танимов О. В. Теория юридических фикций. Автор-т дисс... доктора юрид. наук. М., 2022. С. 13.
[40] См.: Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 27.
[41] См. Джазоян Е. А. Категория фикции в гражданском праве. А-т дисс…канд. юрид. наук.
[42] См.: Джазоян Е. А. Указ. соч. С. 4
[43] См., например: Мейер Д. И. Избранные произведения по гражданскому праву. М.: АО Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 56 и далее.
[44] См.: Танимов О. В. Теория юридических фикций: монография / отв. ред. д. ю. н., проф. Т.В. Кашанина. М.: Проспект. 2016. С. 218.
[45]. См., например: Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб.: Изд. дом С.-Петерб. ун-та, 2004. С. 786-787. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Учебник для вузов. М.: Спарк, 2004. С. 355.
[46]. См.: Ишигилов И.Л. Понятие юридических фикций // Сибирский юридический вестник. 2007. № 1 (36).. С. 5-9.
[47] См.: Панько К.К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники. Сб. ст. под ред. В.М. Баранова (Нижегородская академия МВД РФ). Н. Новогород, 2000. С. 465.
[48] См. об этом: Ишигилов И.Л.. Указ. соч. С. 3-7.
[49] См.: Джазоян Е. А. Указ. соч. С. 13-14, 18-22.
[50] См.: Савиньи Ф. К. фон. Указ. соч. С. 288-294.
[51] См. Савиньи Ф. К. фон. Указ. соч. С.352-355..
[52] О лежачем наследстве см.; Сулейменов М.К. Правопреемство в гражданском праве: монография / М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права, Казахстанский Международный Арбитраж, 2023. С. 256-265.
[53] См.: Танимов О. В. Теория юридических фикций. Автор-т дисс... доктора юрид. наук. М., 2022. С. 24.
[54] См.: Савиньи Ф. К. фон. Указ. соч. С. 132-133.
[55] См. Дождев Д. В. Римское частное право. Учебник для вузов. Под ред. члена-корреспондента РАН, проф. В. С. Нерсесянца. М.: Изд. группа ИНФРА.М-НОРМА, 1996. С. 190-191.
[56] См. об этом, например: Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж: Истоки, 1998. С. 48; Танимов О. В. Указ. соч. С. 41-42.
[57] См.: Панько К. К. Фикции в уголовном праве (в сфере законотворчества и правоприменении): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 1998.
[58] См., например: Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж: Истоки, 1998. С. 48; Курсова О. А. Фикции в российском праве: дисс…канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004. С. 51; Пяткин В. Н. Содержание и соотнощение понятий «правовая фикция» и «фиктивная норма» / Социально-политические науки. 2012. № 4. С. 41-44.
[59] См.: Сулейменов М.К. Гражданское законодательство Республики Казахстан: состояние и пути дальнейшего развития // https//online.zakon.kz/Document/?doc_id=33030994.
[60] См.: Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Часть первая. Юридические фикции и презумпции (часть первая) / Г.Ф. Дормидонтов // Вестник гражданского права. 2011. № 1. С. 217-269.
[61] См.: Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве. М.: Статут, 2013. С. 19.
[62] См.: Панько К.К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники. Сб. ст. под ред. В.М. Баранова (Нижегородская академия МВД РФ). Н. Новогород, 2000. С. 466.
[63] См.: Мейер Д. И. Избранные произведения по гражданскому праву. М.: АО Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 54.
[64] Там же. С. 104.
[65] См.: В.А. Кучинский. Юридические презумпции и фикции (общие черты и различия) // Юридическая техника. 2010. № 4. С. 302-309.
[66]. См.: Диденко А.Г. Указ. соч. С. 149.
[67] См.: Кучинский В.А. Юридические презумпции и фикции (общие черты и различия) // Юридическая техника. 2010. № 4. С. 302-309.